Introduction : une approche asiatique ?

Chaque Occidental qui a une connaissance plus que fugitive de la région asiatique conviendra qu'il n'existe rien de tel qu'une « approche asiatique » ou qu'une « culture asiatique ». Alors que l'Europe, l'Amérique du Nord, l'Amérique du Sud, l'Australie et la Nouvelle Zélande constituent chacune des blocs géographiques uniques et fermés qui tendent à partager au moins certaines caractéristiques générales, les divers Etats d'Asie sont éparpillés sur une partie considérable du globe, souvent séparés par de vastes étendues d'eau ou des chaînes de montagnes infranchissables. Les différentes nations asiatiques, physiquement isolées, en dépit des incursions guerrières et des multiples conquêtes sur l'une, puis l'autre, ont développé une grande variété de systèmes juridiques, de langues, d'histoires et de cultures. Une collection de systèmes juridiques impériaux, britannique, hollandais, portugais, espagnol et américain, est venue se superposer à cette mosaïque culturelle.

Aujourd'hui, l'Asie se distingue par un éventail complet d'approches, souvent accentuées par une réaction brutale contre les anciens conquérants. Les perceptions de ce qui constitue un différend et la manière dont une personne y réagit seront entièrement différentes en Inde ou à Singapour de ce qu'elles sont en Thaïlande ou bien en Indonésie, au Japon ou en Chine. La diversité culturelle asiatique imprègne chaque aspect des relations humaines et commerciales. Il n'existe pas « d'approche asiatique ».

Par conséquent, un rapport sur l'état et les prévisions du règlement alternatif des différends dans le domaine commercial en Asie ne peut que représenter une série d'images de plusieurs pays différents. Le présent article ne couvre que trois sur plus de vingt Etats asiatiques. Ces trois Etats représentent des points sur un éventail. Singapour se situe à une extrémité de l'éventail et les pays comme le Laos et Myanmar se situent à l'autre extrémité. L'Inde commence à prendre conscience des avantages de l'ADR alors que le Japon met du temps à le reconnaître. Il en résultera non une photographie mais plutôt un collage.

Ceci exposé, il convient de faire quelques généralisations. En tant que groupe, les cultures asiatiques tendent à être de nature moins directe et agressive que leurs équivalents occidentaux, notamment la culture américaine. Il ne s'agit pas de dire que le conflit est inconnu. Toutefois, au moins pour ce qui concerne les cultures asiatiques influencées par le Confucianisme, un conflit direct est considéré comme une défaillance ou une gêne. La religion daoiste, qui s'est développée sur 25 siècles, enseigne que les personnes doivent se mettre en [Page34:] harmonie avec le flux de l'univers et ne faire plus qu'un avec lui. Un ancien général-philosophe chinois, Sun Tzi, enseignait, dans l'Art de la Guerre, que les conflits sont mieux résolus, sinon par la négociation, tout du moins par la psychologie, la ruse et la tromperie ; la nécessité d'entrer en guerre est une stratégie inférieure. Toutefois, une fois engagés dans une procédure contentieuse, les asiatiques peuvent être aussi tenaces, intraitables et pugnaces que leurs homologues occidentaux, et ce non par nature mais plutôt par frustration.

Que signifie « ADR » ?

L'acception généralement retenue de l'abréviation « ADR », telle que cette abréviation est aujourd'hui employée dans le cadre de la pratique juridique contentieuse, est le règlement alternatif des différends (Alternative Dispute Resolution ). A quoi ce règlement constitue-t-il une alternative ? En Asie, ce règlement constitue certainement une alternative à la procédure devant un tribunal étatique comme aux Etats-Unis ; toutefois, s'agit-il également d'une alternative à l'arbitrage au sens européen ? Ceux pour qui l'ADR inclut l'arbitrage distinguent clairement le règlement des différends par une juridiction étatique et toutes les autres formes de règlement, alors que les Européens, en excluant l'arbitrage de l'ADR, fixent la ligne de démarcation entre les modes obligatoires et non-obligatoires. L'expertise avec force obligatoire étant aujourd'hui admise, par exemple, comme technique d'ADR, ces distinctions commencent à s'estomper. En Asie, à ces discussions sémantiques s'ajoute la sensibilité asiatique aux « méthodes occidentales » avec ce qu'elles comportent de positif et de négatif. En outre, pour des personnes méfiantes à l'égard des juridictions de certains pays, où la justice est pour celui qui peut y mettre le prix, le contentieux devant le juge étatique peut constituer la toute dernière alternative à un règlement des différends ! Le négociateur occidental doit connaître ces perceptions divergentes et les prendre en compte lorsqu'il envisage d'insérer une clause ADR dans un contrat. Il pourra s'agir d'une négociation préliminaire sur la formule d'ADR souhaitée par les parties ou d'une simple référence au Règlement ADR de la CCI1. Dans le même esprit, même les médiateurs et tiers expérimentés qui interviennent pour la première fois dans un contexte « asiatique » doivent être vigilants et prêts à s'adapter à ces diverses perceptions.

Les paragraphes suivants présentent les différentes approches à l'ADR 2 de certains Etats. En Chine, le Continent et Hong Kong sont à différends stades. Les Malaysiens connaissent le concept sans toutefois y avoir souvent recours ; la culture islamique de l'Indonésie apporte une autre variable à l'équation ; et il suffit de visiter le Japon, le Bangladesh, l'Inde ou la Corée pour y constater encore plus de variantes.

Chine, dont Hong Kong

L'organisme de règlement des différends d'ordre commercial internationaux le plus connu en Chine continentale est la CIETAC, China International Economic Trade Arbitration Commission . Les praticiens de l'arbitrage familiers des procédures de la CIETAC reconnaîtront que l'ADR est la règle plutôt que l'exception. Aux termes du Règlement d'arbitrage de la CIETAC, si les parties règlent leur différend en dehors d'une procédure d'arbitrage, elles peuvent [Page35:] demander au tribunal de rendre une sentence d'accord parties conformément aux termes de leur accord et de clôturer l'affaire, ou elles peuvent simplement demander un classement sans suite de leur affaire3. Elles peuvent également demander au tribunal d'entamer une médiation pendant la procédure arbitrale « par tous moyens qu'il estime appropriés » 4. Dans presque chaque cas, le tribunal arbitral de la CIETAC encouragera les parties à tenter une médiation. Le processus lui-même comporte une part importante d'appréciation ou de direction, comparé au modèle facilitatif développé au cours des deux dernières décennies en Occident. Généralement, un arbitre chinois n'hésite pas à intervenir en tant que médiateur et, en cas d'échec de la médiation, reprendra simplement la procédure d'arbitrage. Contrairement à l'Europe, il ne semble pas exister de scrupules quant aux risques courus lorsqu'un arbitre prend connaissance d'informations au cours de la procédure de médiation pouvant affecter par la suite l'issue de la procédure arbitrale. Le Règlement de la CIETAC interdit toutefois clairement aux parties d'utiliser des informations fournies ou des concessions proposées au cours d'une médiation qui a échoué, en vue de soutenir leurs positions dans l'arbitrage, une fois celui-ci repris5.

Les autres formules d'ADR, à savoir l'avis d'expert, le mini-trial et le Dispute Review Board ou le Dispute Review Advisor , sont peu connus en Chine, sauf par les grandes multinationales y exerçant leurs activités.

A Hong Kong, l'ADR est en cours de développement et mieux connu. L'ordonnance relative à l'arbitrage se réfère à la conciliation sans toutefois la définir 6. Un amendement a inclus la médiation dans la conciliation. Certains auteurs définissent la conciliation comme une procédure plus active, parfois désignée comme une médiation qui donne lieu à une évaluation ou à une transaction, le tiers formulant un avis sur le fond et des suggestions en vue d'un règlement approprié du différend. Cette procédure contraste avec l'approche facilitative, selon laquelle le tiers s'abstient de tout avis sur l'issue et intervient simplement pour faciliter les discussions des parties et les encourager à modeler leur propre solution. L'ordonnance prévoit qu'aucune objection ne peut être levée quant à la désignation d'un arbitre uniquement au motif qu'il est intervenu antérieurement en tant que médiateur dans le cadre de toutes ou partie des questions soumises à l'arbitrage7. L'ordonnance prévoit également une durée maximum de trois mois pour la procédure de conciliation, sauf si les parties conviennent d'une durée plus longue 8.

La plus grande reconnaissance conférée à l'ADR à Hong Kong résulte en grande partie de deux facteurs. Le premier facteur est le mécontentement grandissant des personnes ayant recours à la procédure contentieuse et à l'arbitrage, déçus des frais considérables devant être engagés pour la poursuite ou la défense d'une action, que ce soit devant le juge ou l'arbitre. A Hong Kong, les honoraires d'avocats comptent parmi les plus élevés du monde, ce qui rend tant l'action judiciaire que l'arbitrage inaccessibles ou du moins peu réalisables pour tous les litiges, excepté ceux qui mettent en jeu des sommes considérables. Le deuxième facteur à l'origine du développement de l'ADR à Hong Kong est l'attitude proactive des membres du Centre de l'arbitrage international de Hong Kong.

Dans le cadre de la construction de l'aéroport Chep Lap Kok, l'un des projets d'infrastructure les plus importants d'Asie, la régie de l'aéroport de Hong Kong a suivi l'exemple des partenaires du Tunnel sous la Manche et adopté un Dispute Review Board (DRB) chargé de parer les conflits avant qu'ils n'explosent en litiges à part entière. Les sept membres du DRB se réunissaient sur le site toutes les 13 semaines afin de visiter le chantier accompagnés des cadres les plus importants de [Page36:] la régie de l'aéroport et étaient prêts à intervenir à tout moment pendant la durée du contrat. En fait, le DRB n'a eu à intervenir que sur quelques différends ; d'autres ont été simplement mis de côté jusqu'à l'ouverture de l'aéroport. On peut soutenir que l'existence même du DRB a évité la soumission de certaines réclamations et qu'elle a encouragé les partenaires de la construction à régler des difficultés immédiatement entre eux. Toutefois, un nombre substantiel de différends ont bien fini par être soumis à arbitrage après l'achèvement de l'aéroport en 1997, un montant de HK$ 6,3 milliards (soit US$ 900 millions) étant toujours impayé en mai 2001. Après plusieurs années et l'intervention d'un ou de plusieurs médiateurs, la plupart de ces différends sont aujourd'hui réglés. Selon le président du DRB, Neil Kaplan, le principal enseignement qui en a été tiré était que le mandat du DRB aurait dû être plus long 9. Le concept du DRB est certes coûteux et ne peut par conséquent s'appliquer qu'à des projets de grande ampleur.

Le Dispute Review Advisor (DRA) s'apparente au DRB. Il s'agit d'un tiers unique, généralement un expert dans le domaine du contrat concerné, dont le rôle est similaire à celui du DRB. L'administration architecturale de Hong Kong a eu recours à ce système dès 1992 à l'occasion de la construction d'une extension à l'Hôpital Queen Mary. Le tiers a été conjointement choisi et désigné par l'administration et l'entrepreneur et a participé aux réunions régulièrement à titre informel. Ce tiers n'avait aucun rôle formel jusqu'à la signification d'une notification de différend, date à laquelle il disposait d'un délai de 14 jours pour rendre un rapport. Il rencontrait ensuite les dirigeants des deux parties, lesquels parvenaient fréquemment à un accord sur la base du rapport et à défaut, le différend était soumis à un référé arbitral. La présence du DRA semble avoir une influence de modération sur les parties, minimise le nombre de différends de même que leur étendue et offre un règlement rapide des différends qui surviennent.

Hong Kong a observé avec intérêt les effets au Royaume-Uni de la procédure d'« adjudication » introduite après le rapport Woolf. Même s'il n'existe aujourd'hui aucun plan immédiat pour introduire un tel dispositif dans le système juridique de Hong Kong, le Chief Justice étudie actuellement la façon dont l'adjudication pourrait améliorer la gestion des affaires. Les juridictions de Hong Kong ne sont pas surchargées comme l'étaient celles du Royaume-Uni avant la réforme Woolf.

Un projet pilote de médiation recommandée par le tribunal a été mis en place dans les juridictions aux affaires familiales de Hong Kong, ceci pour essayer de réduire le nombre de conflits entre époux qui sont portés devant le juge. Des rapports officieux semblent approuver le système et certains suggèrent que la médiation recommandée par le tribunal devrait être introduite partout dans le système juridique. Ce projet a eu au moins le mérite d'éveiller les consciences. Une étude récente menée par l'administration judiciaire a montré qu'une partie à un différend sur quatre à Hong Kong connaît l'existence des procédures ADR recommandées par le tribunal. Selon le juge chargé du projet pilote, il est peu probable que la médiation devienne obligatoire devant les juridictions de Hong Kong ; toutefois, il est envisageable, selon lui, que les juges de Hong Kong recommandent cette médiation régulièrement à des parties à un différend d'ordre commercial 10.

Le rapport Tang, publié au début de l'année 2001, est le fruit d'une étude très médiatisée qui a été réalisée par un groupe ad hoc , le Construction Industry Review Board , en réponse à de graves plaintes concernant le coût et la qualité de [Page37:] l'une des principales industries du territoire. Dans plusieurs de ses 109 recommandations, le rapport Tang a préconisé le recours accru à l'ADR et à des méthodes plus immédiates de règlement des différends dans l'industrie de la construction.

Les autres formules d'ADR, à savoir l'avis d'un expert, la médiation-arbitrage, le mini-trial, etc, sont peu connues à Hong Kong. La médiation est de loin la formule la plus connue 11. A Hong Kong, la médiation se réfère généralement au modèle facilitatif, selon lequel le tiers s'abstient de commenter les forces et faiblesses des positions des parties et de recommander une solution spécifique au différend.

Le Conseil de médiation de Hong Kong est né du groupe de médiation du Centre de l'arbitrage international de Hong Kong. Aujourd'hui, le Conseil de médiation est l'autorité reconnue à Hong Kong, propose des formations et des agréments, de même qu'un ensemble de règles et deux listes comprenant environ 150 médiateurs, dont la moitié est chargée des affaires familiales et l'autre moitié est chargée des différends d'ordre commercial.

Toutefois, concernant les affaires commerciales, il existe actuellement plus de médiateurs que de médiations. Cette situation peut en partie résulter du manque de connaissance du public quant au fonctionnement de la médiation ou bien de la tradition chinoise consistant à soumettre un différend à un tiers, habituellement à l'aîné de la famille ou un personnage respecté de la communauté. Si les Chinois en viennent à faire appel au tiers, ils attendent de ce tiers qu'il intervienne et propose l'issue souhaitable.

Dans le but d'encourager la reconnaissance publique de la médiation, le Service des eaux de Hong Kong coopère avec le Conseil de médiation sur un projet pilote destiné à encourager la médiation d'environ 3 000 différends relatifs à l'eau et ce à compter de la fin 2001. Ces différends relativement mineurs seraient soumis à des médiateurs formés qui interviendraient bénévolement en vue d'acquérir de l'expérience et d'aiguiser leurs compétences.

Malaisie

L'« ADR » est devenu le mot en vogue dans le domaine du règlement des différends en Malaisie. Beaucoup en parle, mais un petit nombre sait effectivement ce que cela signifie, sans même parler d'en faire usage.

En Malaisie, l'ADR fait normalement référence à la conciliation ou la médiation, cette dernière étant la plus habituelle et la mieux connue des deux. La conciliation fait habituellement l'objet de curiosité concernant ce en quoi elle consiste exactement et la manière dont elle se pratique dans les autres pays, notamment le Royaume-Uni.

L'ADR est-il bien reçu en Malaisie ? Concernant la médiation, le concept est reçu de manière positive, alors que son usage réel est reçu de manière négative. L'entrave à un usage plus étendu est l'incompréhension de la procédure. Cette dernière étant généralement considérée comme une forme de négociation, pourquoi un médiateur serait nécessaire alors que la même négociation pourrait être menée à bien entre dirigeants sans frais supplémentaires ? Par ailleurs, pourquoi entamer une médiation si elle n'oblige pas les parties ? [Page38:]

Dans la plupart des cas, les parties qui ont recours à la médiation attendent que le médiateur rende un « jugement ». Il s'agit d'une question d'éducation. En dépit de la prise de conscience grandissante de l'ADR en général, et de la médiation en particulier, un grand nombre d'utilisateurs potentiels, y compris parmi les professionnels de la justice, ne savent toujours pas ce que l'ADR comporte. Les avocats doivent avoir une meilleure connaissance de la procédure de l'ADR/de la médiation et comprendre les avantages que leurs clients peuvent en retirer.

A titre de condition préalable à l'arbitrage, l' adjudication a été incorporée dans certains contrats non standards, notamment ceux concernant d'importants projets. Dans ce contexte, l'adjudication signifie habituellement qu'il convient tout d'abord de soumettre le différend à la décision d'une personne/entreprise dénommée dans le contrat (normalement une personne ayant une connaissance générale du projet), sa décision ayant un effet obligatoire jusqu'à ce que qu'elle soit reconsidérée dans le cadre d'un arbitrage ; il s'agit en réalité de la décision d'un expert. Toutefois, la plupart des différends ayant été réglés sans que les dispositions relatives au règlement des différends aient été entièrement mises en oeuvre, aucun test réel quant à l'étendue de leur acceptation et de leur efficacité n'a eu lieu à ce jour. Des clauses de médiation sont traditionnellement incluses dans des contrats portant sur certains projets d'ampleur en Malaisie, à l'instar de l'expérience étrangère. En pratique, toutefois, la plupart des différends survenus ont été soit réglés soit soumis à l'arbitrage. Il en résulte donc la même conclusion que pour les clauses d' adjudication .

Il s'ensuit que très peu de clients demandent l'insertion de clauses renvoyant à la médiation, à la conciliation ou à l' adjudication lors de la négociation des contrats et peu de rédacteurs de contrats (qu'ils aient une formation juridique ou non) les proposent. En revanche, les clients demandent l'insertion de clauses d'arbitrage.

Bien que les détails concernant les concepts d'arbitrage et de médiation ne soient pas totalement maîtrisés, tout un chacun perçoit la différence entre ces deux concepts. La distinction la plus communément citée est que la médiation n'a pas force obligatoire, alors que l'arbitrage a force obligatoire comme la décision d'un juge. Nombre d'utilisateurs potentiels de cette procédure considèrent, ou sont informés, qu'il est préférable de choisir d'emblée l'arbitrage plutôt que de recourir à cette étape supplémentaire, qui peut s'avérer une simple perte de temps et d'argent. Enseigner au plus grand nombre les avantages de la médiation pourra permettre de surmonter ce problème.

La médiation est bien adaptée à la culture de compromis et de respect de l'amitié en Malaisie. Toutefois, lorsque le différend arrive au point où le recours aux clauses de règlement des différends est nécessaire, cela indique généralement une rupture de confiance dans la relation. A ce stade, les parties ne sont plus disposées à regarder leur adversaire d'un œil indulgent et peuvent être décidées à montrer qu'elles ont raison. Un règlement à l'amiable ne leur paraît plus une réelle possibilité et elles se tournent vers la décision d'un tiers. L'arbitrage et le contentieux ont aussi l'avantage de leurs retards, dont profitent souvent les défendeurs qui ont peu d'intérêt à voir une fin rapide au différend.

Cependant, sans vouloir être négatif, un effort important d'éducation relatif à l'ADR à l'égard des utilisateurs a été fait par le biais de conférences et de séminaires. L'ordre des avocats, le Centre régional d'arbitrage de Kuala Lumpur et le Conseil de promotion de l'industrie de la construction ont organisé de nombreux [Page39:] séminaires pour promouvoir la connaissance de l'ADR. En outre, ces organismes ont assuré des séances de formation dans le domaine de la médiation, d'où est issu un nombre significatif de médiateurs formés disponibles. A lui seul, le Conseil de promotion de l'industrie de la construction compte 76 médiateurs agréés qui ont suivi une formation de 40 heures et mené avec succès deux simulations.

Les milieux du contentieux s'intéressent également de plus en plus à la médiation et aux autres formules d'ADR, constatant naturellement les retards accumulés par le système judiciaire. Il est rapporté que les juges recommandent fortement l'engagement de négociations entre les parties en vue d'un règlement amiable et ceci a permis d'aboutir au résultat souhaité. Toutefois, la Malaisie n'est pas allée aussi loin que Singapour, où l'ADR fait partie intégrante de la procédure judiciaire.

L'ADR, et notamment la médiation, remportent un intérêt certain. De nombreux organismes professionnels incorporent des clauses de médiation dans leurs contrats types, établissent des procédures relatives au déroulement de la médiation et rédigent un règlement à cet effet. La formule de contrat publiée en 1998 par l'association des architectes, Pertubuhan Arkitek Malaysia , (formule 1998 PAM) comprend une clause prévoyant la possibilité pour les parties de recourir volontairement à la médiation. Le contrat type relatif aux travaux de construction établi par le Conseil de promotion de l'industrie de la construction comporte une disposition prévoyant une médiation obligatoire. Ces deux dispositions sont étayées d'un règlement de médiation. L'ordre des avocats recommande la médiation en cas de différends entre associés.

Chaque fois qu'un contrat incorpore des dispositions relatives à l'ADR, comme la médiation par exemple, que ce soit sur demande expresse des parties ou par l'adoption d'une formule type, ces dispositions seront appliquées de la même manière que les autres clauses du contrat. Considérant la notoriété grandissante de l'ADR et l'inclusion de plus en plus fréquente de clauses ADR dans les formules types les plus récentes et les contrats sur mesure relatifs à d'importants projets, on peut avancer qu'une demande d'inclusion de dispositions relatives à l'ADR dans les contrats de manière générale rencontrera peu de résistance. Là où de telles dispositions sont insérées, elles constituent souvent une condition préalable à un arbitrage et serviraient par conséquent de motif légitime pour demander la suspension de l'arbitrage dans l'attente de la satisfaction de cette condition. Toutefois, les précédents étant peu nombreux, il serait nécessaire de recourir aux principes contractuels.

Le nombre de procédures formelles d'ADR étant jusqu'à présent peu élevé, les médiateurs qualifiés ont eu peu d'occasions d'acquérir de l'expérience sur le terrain. Par conséquent, le recours à des médiateurs étrangers expérimentés paraît fondé même si la perception de frais plus élevés constitue souvent une entrave à tout accord. On a beaucoup entendu parler de co-médiations au cours desquelles des médiateurs locaux peuvent collaborer avec des médiateurs étrangers expérimentés. Cela servirait à perfectionner la formation pratique des médiateurs locaux qualifiés, même si les coûts représenteront encore un problème.

On peut en conclure que l'ADR est bien présent en Malaisie même s'il en est à ses balbutiements. Toutefois, cette forme de règlement suscite la confiance et l'appui des intervenants et l'expérience des pays qui pratiquent activement l'ADR montre qu'avec le temps l'ADR constituera un élément majeur parmi les services de règlement des différends. [Page40:]

Indonésie

La culture indonésienne n'est pas litigieuse dans l'ensemble. Le contentieux commercial est rare en comparaison avec des Etats comme l'Inde et les Etats-Unis par exemple, et même Singapour. L'idéologie étatique, Pancasila , prône la tenue de débats en vue de parvenir à un consensus et décourage toute confrontation de quelque nature que ce soit. Cette doctrine se traduit dans la plupart de la législation. Par exemple, la loi relative aux sociétés commerciales exige des assemblées d'actionnaires et des conseils d'administration qu'ils tentent de parvenir à un consensus sur l'objet de leurs délibérations avant de passer au vote. De même, l'usage des tribunaux veut qu'avant l'engagement de l'instance, le demandeur démontre qu'une tentative de règlement amiable a eu lieu. La nouvelle loi sur l'arbitrage indonésienne (loi n° 30 de 1999) et le règlement de l'institution arbitrale, Badan Arbitrase Nasional Indonesia (BANI), prescrivent également que le tribunal arbitral doit tout d'abord tenter de faire parvenir les parties à un règlement amiable avant de procéder aux audiences 12.

La loi sur l'arbitrage, entrée en vigueur le 12 août 1999, est la première loi exhaustive sur l'arbitrage promulguée en Indonésie. Cette loi couvre également le règlement alternatif des différends et s'applique aux différends d'ordre commercial et à tous les différends portant sur des droit dont les parties peuvent librement disposer 13. Elle s'applique aussi bien à des différends d'ordre national qu'international. Cette loi remplace la loi précédente sur l'arbitrage, les articles 615 à 651 du titre I du Code de procédure civile hollandais datant du milieu du 19e siècle, Burgelijke Reglement of de Rechtsvordering (généralement désigné « RV ») 14, dont les autres articles régissent encore de nos jours la procédure judiciaire.

Par conséquent, il est clair que l'arbitrage n'a rien de nouveau en Indonésie. En fait, comme l'attestent les dispositions désormais remplacées du RV, l'arbitrage était déjà reconnu comme un moyen formel de règlement des différends au milieu du 19e siècle alors que l'Indonésie était encore sous contrôle hollandais. L'arbitrage et, dans une plus grande mesure, les autres modes d'ADR, tels que la médiation et la conciliation, constituent les techniques de règlement les plus compatibles avec l'idéologie étatique indonésienne, Pancasila , susvisée. La majorité des différends, d'ordre commercial et non commercial, est de loin réglée par le biais de négociation, par les parties elles-mêmes ou avec l'aide de consultants tiers ou de médiateurs. Ce n'est qu'en cas d'échec répété d'un règlement « amiable » que les parties auront recours à un mode de règlement dont la direction sera confiée à un tiers, tel l'arbitrage ou l'action en justice.

L'une des caractéristiques innovantes de la nouvelle loi sur l'arbitrage est l'introduction de dispositions permettant un règlement du différend par des moyens entièrement sous le contrôle des parties, lesquels sont généralement regroupés sous l'appellation ADR. Le chapitre II de la loi sur l'arbitrage encourage les parties à préciser dans leurs contrats commerciaux qu'elles sont tout d'abord tenues de tenter sincèrement de régler leurs différends entre elles, puis grâce à la médiation d'un tiers. Si elles parviennent à un accord, celui-ci devra être constaté par écrit par le tribunal arbitral, ou le médiateur, et ledit écrit deviendra une sentence d'accord parties, les obligeant et susceptible de sanction légale de la même manière qu'une sentence rendue par le tribunal arbitral. Les parties n'auront recours à la décision d'un tiers, par voie d'arbitrage ou d'une action en justice, qu'en cas d'échec de cette tentative préalable. [Page41:]

En règle générale, les parties indonésiennes s'efforceront donc de régler leurs différends sans avoir à recourir au juge ou à l'arbitre. Hormis l'explication culturelle, des raisons plus pratiques expliquent l'hésitation à engager une action en justice. Il s'agit généralement de l'incertitude et du caractère imprévisible des jugements rendus et du temps excessif que peut prendre le prononcé d'une décision définitive et contraignante par la voie judiciaire. A mesure que le monde des affaires et le public en général deviennent plus familiers des alternatives à l'action en justice, nous observons une nette augmentation de documents contractuels prescrivant l'arbitrage plutôt que la justice étatique et généralement uniquement après une tentative sérieuse de règlement par des méthodes amiables et/ou d'ADR.

Formules d'ADR

En général, les Indonésiens se méfient des personnes qui font office de médiateur, lesquels peuvent dans certains cas dépasser un peu le rôle de « facilitateur », plus commun en Occident. Les Indonésiens font tout d'abord un effort sérieux pour régler leurs différends entre eux et seront peu enclins à requérir l'assistance d'un tiers. Toutefois, s'ils en viennent à demander une aide ou un conseil, ils auront tendance à se fier davantage à ce conseiller que ne le feraient les Occidentaux. Par conséquent, dans certains cas, le médiateur pourra même suggérer et formuler une solution - une pratique qui pourrait surprendre de nombreux Occidentaux -, mais il n'agirait ainsi que sur demande des parties.

Les autres méthodes appliquées dans des Etats plus avancés, telles que l'avis d'expert, les combinaisons de médiation et d'arbitrage, la négociation entre dirigeants des entreprises impliquées, le mini-trial et encore d'autres, sont jusqu'à présent bien moins communes en Indonésie. A mesure que la connaissance des concepts de base de l'ADR grandira de même que la disponibilité de praticiens qualifiés de ces méthodes, il est probable que la recherche de solutions aux différends passera par toute la gamme de formules d'ADR. Le cadre juridique indonésien, notamment la marge de liberté prévue par les dispositions du Code civil relatives aux contrats, permettrait aux parties de convenir de tout dispositif qu'elles souhaitent, pour autant que le dispositif choisi ne soit pas contraire à la loi ou à l'ordre public. Il peut s'agir d'un dispositif ad hoc ou de celui proposé par l'une des différentes institutions offrant des services de règlement des différends.

ADR institutionnel

L'institution nationale d'arbitrage indonésienne, Badan Arbitrase Nasional Indonesia (BANI), a une vision moderne et flexible du règlement des différends et est prête à appliquer des systèmes combinant la médiation et l'arbitrage ou à recourir à d'autres techniques créatives, sous réserve que les deux ou toutes les parties le souhaitent. Même si l'Indonésie ne dispose pas encore d'une institution de médiation officielle, BANI peut mettre des médiateurs et des arbitres de son panel à disposition. Le panel regroupe désormais un certain nombre d'arbitres étrangers expérimentés de même que des arbitres locaux qui sont non seulement membres de la profession juridique mais également des architectes, ingénieurs et issus d'autres professions. BANI fait des efforts considérables pour examiner les candidats à son panel, et ce en vue d'éviter que la procédure arbitrale ou toute autre procédure alternative ne devienne l'équivalent d'une procédure judiciaire à financement privé, avec pour conséquence toutes les possibilités d'abus du genre qui prévaut encore dans les juridictions aujourd'hui en dépit du mouvement de réforme. [Page42:]

Depuis de nombreuses années, BANI offre un service de règlement de différends potentiels avant qu'ils ne se développent. Les parties peuvent demander un avis contraignant sur un point de droit ou une interprétation d'une disposition de leur contrat. Une fois que BANI a donné son avis, celui-ci a force obligatoire et devient susceptible de sanction légale comme s'il s'agissait d'une disposition inscrite dans le contrat lui-même. Cette formule a désormais été incorporée dans la nouvelle loi sur l'arbitrage et s'applique à toute institution arbitrale.

Autres dispositifs en matière d'ADR

L'EMPLOI

La réglementation sur l'emploi indonésienne prévoit des comités locaux et centraux, composés de membres de syndicats, d'organisations patronales et de représentants de l'administration du travail, et dont l'objet est de régler les conflits de travail par la voie de la médiation, notamment ceux liés au licenciement des employés. Aucun employé ne peut être licencié sans son accord, sauf si l'un de ces comités donne son accord. Si un employeur souhaite licencier en même temps dix employés ou plus, il doit en faire la demande au comité central (P4P), ou pour un nombre inférieur de licenciements, au comité local (P4D). Les deux parties ont la possibilité de se faire entendre et le comité fait ensuite sa recommandation. Si l'une des parties n'est pas satisfaite de cette recommandation, elle peut en faire appel, de manière similaire à l'appel de la décision d'un juge. La cour suprême statue en dernier ressort. Toutefois, dans la plupart des cas, le différend sera tranché même avant une demande au P4D, ou sur le fondement de la recommandation initiale du comité.

RESTRUCTURATION DE LA DETTE : L'INITIATIVE DE JAKARTA

Depuis la crise économique asiatique de la fin de l'année 1997, de nombreuses banques et sociétés locales connaissent de graves difficultés financières, notamment celles ayant d'importants portefeuilles de créances. En vue d'aider la restructuration de la dette privée des petites et moyennes entreprises, le ministère des Finances a constitué un organisme, désigné « Groupe opérationnel de l'initiative de Jakarta », offrant un forum et des facilitateurs qui collaborent avec les débiteurs et leurs créanciers en vue de trouver une solution moyennant la restructuration ou le rééchelonnement de la dette, l'échange de créances contre actifs ou d'autres opérations similaires, pour permettre à ces sociétés de poursuivre leur activité et d'éviter la dissolution. Il s'agit d'un système volontaire qui dépend toujours de la bonne foi du débiteur à mettre en œuvre cette restructuration. Le système connaît toutefois un certain succès.

DIFFÉRENDS COMMERCIAUX ISLAMIQUES

L'Indonésie a la population islamique la plus importante du monde et la majorité des plus de 200 millions d'habitants en Indonésie sont de confession musulmane. Même si, selon un autre principe de la philosophie Pancasila, la quasi-totalité des religions sont tolérées, l'Islam domine la culture et l'économie. Certaines banques sont islamiques, dont la première et la plus importante est la Bank Muamalat Indonesia . En 1993, en raison du succès de cette banque et de la compagnie d'assurance islamique, suransi Takaful , un organisme désigné BAMUI (Badan Arbitrase Muamalat Indonesia ) a été créé à l'initiative du Conseil indonésien des [Page43:] érudits religieux. Cet organisme offre un forum alternatif en vue du règlement des différends découlant d'opérations commerciales principalement entre des parties islamiques. BAMUI applique le principe de isfaah , à savoir l'indulgence, et ses décisions sont confidentielles, sans appel et ont force obligatoire.

AUTRES ORGANISMES

Divers autres organismes offrent des services de règlement des différends. Le Centre commercial des Etats-Unis apporte son assistance aux sociétés américaines et indonésiennes confrontées à des différends d'ordre commercial. Il essaie de faire régler ces différends par la négociation et/ou la médiation, afin d'éviter la nécessité de recourir à l'arbitre ou au juge.

Les questions d'interprétation des polices d'assurance peuvent être soumises à l'union des assureurs, Dewan Asuransi Indonesia . De nombreuses polices établies par des assureurs indonésiens contiennent des clauses prévoyant que les différends doivent être portés devant la Dewan.

Le Centre indonésien du droit de l'environnement, une organisation non gouvernementale chargée de questions d'environnement, apporte également son soutien à la médiation et à l'arbitrage de différends relatifs à l'environnement.

ADR informel

En dépit des nombreux voies menant à un ADR formel, la majorité des différends sont de loin toujours réglés de manière informelle, généralement au moyen d'une négociation entre les parties elles-mêmes et/ou leurs avocats. En Indonésie, la pratique de la médiation commerciale formelle n'est pas bien comprise et nombre de personnes du monde des affaires indonésien semblent se méfier de la procédure, car elles ne comprennent pas qu'il s'agit d'une procédure que les parties maîtrisent elles-mêmes et qu'elle n'a aucune force obligatoire. L'important est d'éduquer toutes les personnes concernées, les professionnels de la justice comme ceux du monde des affaires. Même s'il existe des formations à la médiation soulignant les différences entre la médiation et les autres formules d'ADR non obligatoires, d'une part, et l'arbitrage et l'action en justice, d'autre part, le processus d'éducation s'annonce long et ardu.

Conclusion

Cette étude succincte nous permet d'observer que les procédures ADR, telles qu'elles sont connues en Occident, même si elles sont pour une grande part moins développées et moins acceptées dans la plupart des pays asiatiques, mobilisent en fait l'attention grandissante du monde des affaires. Compte tenu des divers héritages culturels des nombreux Etats, il est probable que l'ADR se développera en Asie sous une forme hybride. Les Chinois, les Indonésiens ou d'autres copieront les techniques occidentales pour les introduire dans leurs propres cultures juridiques, en les adaptant pour qu'elles s'intègrent parfaitement à leurs propres attitudes culturelles, croyances et traditions. Ceci signifie que l'investisseur se rendant en Asie ou le médiateur intervenant en Asie doit comprendre qu'une procédure portant un nom familier peut en fait devenir une procédure assez différente une fois transposée dans un contexte local en Asie.

1
Aux termes du Règlement ADR de la CCI, à défaut d'un accord des parties sur la formule d'ADR à utiliser, la médiation sera retenue. Ce Règlement ne fait toutefois pas la distinction, mentionnée ci-dessous, entre la médiation de nature « facilitative » et celle qui donne lieu à une appréciation ou un règlement.

2
Dans le présent article, nous nous attachons à traiter l'ADR pour les différends d'ordre commercial.

3
Règlement d'arbitrage de la CIETAC, art. 44.

4
Art. 45 et 46.

5
« Article 50 En cas d'échec de la médiation, aucune partie n'est autorisée à invoquer, comme fondement à ses réclamations, défense et/ou demandes reconventionnelles lors de la procédure d'arbitrage, procédure judiciaire ou autre procédure suivante, les déclarations, opinions, avis ou suggestions concernant la médiation qui ont été publiés, déclarés, proposés ou admis et acceptés ou refusés par l'autre partie ou par le tribunal arbitral au cours de la procédure de médiation. »

6
Arbitration Ordinance (Cap. 341), art. 2A.

7
Ibid., art. 2A(2)(a).

8
Ibid., art. 2A(3).

9
Remarque faite lors de la conférence sur l'ADR en Asie tenue à Hong Kong en mai 2001 sous les auspices du Hong Kong China Business Council de la CCI, du Conseil de médiation de Hong Kong et du Chartered Institute of Arbitrators.

10
Discussion lors de la conférence sur l'ADR, visée à la note 9 supra.

11
Le terme conciliation est plus ou moins interchangeable avec le terme médiation aux yeux des parties ; les médiateurs expérimentés utilisent généralement le terme médiation à Hong Kong.

12
Loi sur l'arbitrage, art. 45 ; nouveau règlement de procédure BANI, § 20(a).

13
Par conséquent, le divorce et la faillite, par exemple, sont exclus.

14
Gazette de l'Etat n° 52 de 1847, combiné avec le n° 63 de 1849.